Ermessen und Ermessensfehler: § 40 VwVfG, § 114 VwGO

“Kann” heißt nicht “darf beliebig”. § 40 VwVfG: Die Behörde hat ihr Ermessen “entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten”. § 114 Satz 1 VwGO spiegelt das: Das Gericht prüft nur, ob diese Grenzen überschritten sind oder der Zweck verfehlt wurde.

Merke: Ermessen ist kein Freiraum, sondern die Pflicht, unter mehreren rechtmäßigen Entscheidungen zweckgerecht auszuwählen.

Der Fall zum Mitdenken: Die Behörde lehnt einen Antrag ab und schreibt in den Bescheid, sie sei zur Ablehnung verpflichtet gewesen. Das Gesetz sagt aber “kann”. Ergebnis: Der Bescheid ist rechtswidrig, obwohl die Ablehnung im Ergebnis hätte richtig sein können. Wer nicht weiß, dass er wählen darf, wählt nicht.

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1. Die Formel im Wortlaut

Der Satz, den du in der Klausur schreibst:

Prüfformel: Soweit die Behörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist der Verwaltungsakt nur rechtswidrig, wenn die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 Satz 1 VwGO, § 40 VwVfG).

Daraus die klassische Dreiteilung der Ermessensfehler:

• Ermessensnichtgebrauch: Die Behörde erkennt ihr Ermessen nicht und entscheidet gebunden. Unterfall ist die Ermessensunterschreitung: Sie sieht nur einen Ausschnitt der ihr eröffneten Möglichkeiten.
• Ermessensüberschreitung: Die gewählte Rechtsfolge liegt außerhalb der gesetzlichen Grenzen.
• Ermessensfehlgebrauch: Die Entscheidung bleibt im Rahmen, verfehlt aber den Zweck der Ermächtigung.

Quer dazu liegt eine zweite Trennung, die vor jeder Fehlerprüfung steht: Entschließungsermessen (ob überhaupt eingeschritten wird) und Auswahlermessen (welches Mittel, gegen wen). Beide sind getrennt auf Fehler zu untersuchen.

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2. Herkunft

Diese Formel musst du nicht aus Urteilen destillieren: Sie ist kodifiziert. § 40 VwVfG und § 114 Satz 1 VwGO enthalten dieselben zwei Maßstäbe, einmal als Handlungspflicht der Behörde, einmal als Prüfprogramm des Gerichts. Die Aufgliederung in Nichtgebrauch, Überschreitung und Fehlgebrauch ist Zutat der Rechtsprechung und der Literatur, nicht des Wortlauts.

Bundesverwaltungsgericht · Beschluss vom 22.05.2025 · 1 WB 19.24 ECLI:DE:BVerwG:2025:220525B1WB19.24.0

Sachverhalt: Ein Soldat wurde wegen eines früheren Dienstvergehens erst später für eine Offizieranwärtercrew eingeplant. Streitig war die Ermessensentscheidung über die Festsetzung eines Bewährungszeitraums. Entscheidung: Der Bescheid vom 29. Juni 2021 war rechtswidrig, soweit die Einplanung erst für die Crew 10/22 erfolgte. Was der Fall zeigt: Gegenstand der Ermessenskontrolle war nach dem Titel der Entscheidung die Festsetzung eines Bewährungszeitraums. Für die Klausur: Ermessensfehler betreffen nicht nur das Ob, sondern auch das Wieviel einer belastenden Folge.

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3. Wo sie im Aufbau geprüft wird

Die Ermessensfehlerlehre gehört in die Begründetheit, auf die Rechtsfolgenseite: erst Ermächtigungsgrundlage, formelle Rechtmäßigkeit, Tatbestand, dann § 40 VwVfG und § 114 Satz 1 VwGO. Bei der Verpflichtungsklage: innerhalb des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

In der Klausur: Beide Ermessensarten getrennt ansprechen.

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4. Anwendung Schritt für Schritt

1. Ermessen eröffnet? Wortlaut prüfen: “kann”, “darf”, “ist befugt”.
2. Welches Ermessen? Entschließung, Auswahl oder beides.
3. Zweck der Ermächtigung aus der Norm bestimmen (§ 40 VwVfG).
4. Fehlerarten abklopfen: Nichtgebrauch, Überschreitung, Fehlgebrauch.

Erkenntnisquelle ist die Begründung: Sie soll die Gesichtspunkte der Ermessensausübung erkennen lassen (§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG).

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5. Einschränkungen und Fortentwicklung

Die Formel steht fest, ihre Schärfe schwankt. Der Bogen von der Grundnorm zu den Abschwächungen:

Ausgangspunkt

• § 40 VwVfG: zweckgerechte Ausübung, Einhaltung der gesetzlichen Grenzen.
• § 114 Satz 1 VwGO: dasselbe als gerichtliches Prüfprogramm, mehr darf das Gericht nicht.

Prozessuale Entlastung

• § 114 Satz 2 VwGO erlaubt der Behörde, ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen.
• Grenze im Wort: ergänzt werden kann nur vorhandenes Ermessen. Erstmalige Ausübung oder vollständiger Austausch der Erwägungen sind keine Ergänzung.

Stationen aus der Rechtsprechung

Datum · Aktenzeichen	Was der Fall zeigt
30.10.2013 · BSG B 12 R 14/11 R	Rücknahme einer Bewilligung; nach den Feststellungen der Vorinstanz war der Ermessensfehler nicht nachträglich geheilt. Streitpunkt war gerade die fehlerfreie Ausübung.
15.06.2022 · BFH X B 87/21 (AdV)	Prüfungsanordnung: gesetzliche Grenzen beachtet, Entscheidung frei von Ermessensfehlern. Musterbild der zweistufigen Kontrolle Grenzen/Fehler.
14.03.2023 · BVerwG 8 A 2/22	Klage gegen die Anordnung einer Treuhandverwaltung nach dem Energiesicherungsgesetz; die Klage wurde abgewiesen.
28.03.2023 · BVerwG 1 C 40/21	Hausrecht: weites Ermessen, gerichtlich nur auf Ermessensfehler überprüfbar.
22.05.2025 · BVerwG 1 WB 19.24	Bewährungszeitraum vor Einplanung: auch die Bemessung unterliegt der Fehlerkontrolle.
22.10.2025 · BVerwG 1 W-VR 17.25	Verwendung an anderem Dienstort: Pflegebedürftigkeit Angehöriger ist einzustellender Belang.

Gegenbewegung

• Ermessensreduzierung auf Null: nur eine Entscheidung bleibt rechtmäßig, aus dem “kann” wird ein “muss”.
• Intendiertes Ermessen: das Gesetz gibt eine Richtung vor; begründungsbedürftig ist dann der Ausnahmefall, nicht der Regelfall.

In der Klausur: Wer § 114 Satz 2 VwGO als Reparaturnorm für fehlenden Ermessensgebrauch einsetzt, verwechselt Ergänzen mit Nachholen.

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6. Fallgruppen

Konstellation	Einordnung und Ergebnis	Beleg
Behörde hält sich für gebunden, obwohl die Norm “kann” sagt	Ermessensnichtgebrauch, rechtswidrig (§ 40 VwVfG)	§ 114 Satz 1 VwGO
Gewählte Rechtsfolge liegt außerhalb des gesetzlich Zulässigen	Ermessensüberschreitung, rechtswidrig. Der BFH trennt in der Formulierung Grenzen und Fehler	BFH, Beschluss vom 15.06.2022, X B 87/21 (AdV)
Erwägung verfolgt einen anderen Zweck als die Ermächtigung	Ermessensfehlgebrauch, rechtswidrig	§ 40 VwVfG
Wesentlicher Belang bleibt unberücksichtigt, etwa Pflegebedürftigkeit Angehöriger bei der Verwendungsentscheidung	Abwägungsdefizit als Unterfall des Fehlgebrauchs	BVerwG, Beschluss vom 22.10.2025, 1 W-VR 17.25
Weites Ermessen, alle Belange eingestellt, Zweck gewahrt	rechtmäßig; das Gericht kontrolliert nur auf Ermessensfehler, nicht auf Zweckmäßigkeit	BVerwG, Urteil vom 28.03.2023, 1 C 40/21

Merke: Die letzte Zeile ist der Regelfall, nicht die Ausnahme.

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7. Die Entscheidungen dazu

Bundesverwaltungsgericht · Urteil vom 28.03.2023 · 1 C 40/21 ECLI:DE:BVerwG:2023:280323U1C40.21.0

Sachverhalt: Streit um den Zugang zu einer Einrichtung, den der Beklagte in Ausübung seines Hausrechts geregelt hatte. Ziel war eine einheitliche Zugangsregelung. Begründung nach dem Urteilstext: Statthaft ist auch insoweit die allgemeine Leistungsklage; das bei der Ausübung des Hausrechts bestehende weite Ermessen ist nur auf Ermessensfehler zu überprüfen (§ 114 Satz 1 VwGO). Solche lagen danach nicht vor. Für die Klausur: Die Kontrolldichte richtet sich nach der Weite der Ermächtigung. Weites Ermessen heißt: keine Zweckmäßigkeitsprüfung durch das Gericht.

Bundesverwaltungsgericht · Beschluss vom 22.10.2025 · 1 W-VR 17.25 ECLI:DE:BVerwG:2025:221025B1WVR17.25.0

Gegenstand: Vorläufige Verwendung an einem anderen Dienstort mit Blick auf die Pflegebedürftigkeit Angehöriger. Tenor: Das Bundesministerium der Verteidigung wurde im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde auf dem benannten Dienstposten weiterzuverwenden. Für die Klausur (eigene Einordnung, ohne Beleg im Beschlusstext): Der Fall zeigt, dass persönliche Belange dieses Gewichts im einstweiligen Rechtsschutz bis zur vorläufigen Verpflichtung führen können.

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8. Klassiker, die du kennen solltest

Fall 1: “Wir mussten einschreiten.” Die Behörde untersagt den Betrieb und schreibt in die Begründung, sie sei zum Einschreiten verpflichtet gewesen. Die Norm sagt “kann”. Der Fehler steht schwarz auf weiß im Bescheid: Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG soll die Begründung die Gesichtspunkte der Ermessensausübung erkennen lassen; hier lässt sie erkennen, dass gar keine stattfand. Ermessensnichtgebrauch. Im Prozess nachgeschobene Erwägungen retten nichts: § 114 Satz 2 VwGO erlaubt nur das Ergänzen vorhandener Erwägungen, nicht deren erstmalige Anstellung.

Fall 2: Die zweckfremde Auflage. Eine Genehmigung wird nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG mit einer Auflage verbunden, die ein Ziel verfolgt, das die Ermächtigungsnorm nicht kennt. Ermessensfehlgebrauch nach § 40 VwVfG, flankiert von § 36 Abs. 3 VwVfG: Die Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.

Konstellation	Merksatz
Ermessensreduzierung auf Null	Aus “kann” wird “muss”, jede andere Entscheidung wäre rechtswidrig.
Intendiertes Ermessen	Der Regelfall braucht keine Begründung, die Abweichung schon.
Umdeutung	Eine gebundene Entscheidung kann nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden, § 47 Abs. 3 VwVfG.

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9. Die häufigsten Klausurfehler

Fehler	Richtig
Ermessen schon auf der Tatbestandsseite geprüft	Tatbestand erst abschließen, Ermessen gehört auf die Rechtsfolgenseite (§ 40 VwVfG)
Bearbeiter erklärt, was er selbst für zweckmäßig hält	Maßstab ist allein § 114 Satz 1 VwGO: Grenzen und Zweck, keine Zweckmäßigkeit
Entschließungs- und Auswahlermessen in einem Satz abgehandelt	Getrennt prüfen; fehlerfreies Ob rettet ein fehlerhaftes Wie nicht
Begründungsmangel als Ermessensfehler behandelt	§ 39 VwVfG ist Verfahrensrecht und nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG heilbar; die fehlende Begründung ist nur Indiz für einen materiellen Fehler
§ 114 Satz 2 VwGO als Freibrief	Ergänzen setzt bereits ausgeübtes Ermessen voraus
“Ermessensreduzierung auf Null” pauschal behauptet	Darlegen, warum jede andere Entscheidung rechtswidrig wäre

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10. Kurzschema zum Auswendiglernen

I. Ermessen eröffnet?
   1. Wortlaut der Ermächtigungsnorm: "kann", "darf", "ist befugt"
   2. sonst: gebundene Entscheidung, keine Ermessensprüfung

II. Art des Ermessens (§ 40 VwVfG)
   1. Entschließungsermessen: Einschreiten ja/nein
   2. Auswahlermessen: welches Mittel, gegen wen
   -> beide getrennt prüfen

III. Fehlerkontrolle (§ 114 Satz 1 VwGO)
   1. Ermessensnichtgebrauch: Behörde hält sich für gebunden
      - Unterfall: Unterschreitung, nur Teil der Optionen gesehen
   2. Ermessensüberschreitung: Rechtsfolge außerhalb der
      gesetzlichen Grenzen
   3. Ermessensfehlgebrauch: Zweck der Ermächtigung verfehlt,
      sachfremde Erwägung, Abwägungsdefizit (§ 40 VwVfG)

IV. Sonderfälle
   1. Ermessensreduzierung auf Null: aus "kann" wird "muss"
   2. Intendiertes Ermessen: nur die Abweichung ist begründungs-
      bedürftig
   3. § 114 Satz 2 VwGO: Ergänzen vorhandener Erwägungen,
      kein Nachholen

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11. Selbsttest

1. Der Ablehnungsbescheid lautet: “Eine andere Entscheidung lässt das Gesetz nicht zu.” Die Norm sagt “kann”. Welcher Fehler?

Ermessensnichtgebrauch. Die Behörde war nach § 40 VwVfG ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, und hat sich für gebunden gehalten. Der Bescheid ist rechtswidrig, auch wenn die Ablehnung sachlich vertretbar gewesen wäre. Maßstab des Gerichts: § 114 Satz 1 VwGO.

2. Im Klageverfahren trägt die Behörde erstmals Ermessenserwägungen vor. Hilft § 114 Satz 2 VwGO?

Nein. Die Vorschrift erlaubt, Ermessenserwägungen zu ergänzen. Ergänzt werden kann nur, was bereits vorhanden war. Wo überhaupt kein Ermessen ausgeübt wurde, fehlt der Anknüpfungspunkt; das Nachholen ist kein Ergänzen.

3. Das Gericht hält eine andere Entscheidung für zweckmäßiger. Darf es sie einsetzen?

Nein. § 114 Satz 1 VwGO gibt nur zwei Prüfpunkte: Überschreitung der gesetzlichen Grenzen und Gebrauch in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise. Zweckmäßigkeit ist kein Kontrollmaßstab. Bei weitem Ermessen bleibt es dabei (BVerwG, Urteil vom 28.03.2023, 1 C 40/21).

4. Eine Verfügung, die nur als gebundene Entscheidung ergehen kann, soll in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden.

Unzulässig. § 47 Abs. 3 VwVfG schließt das ausdrücklich aus. Merke die Richtung: Die Sperre betrifft die Umdeutung einer gebundenen in eine Ermessensentscheidung.

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12. Das Wichtigste in fünf Sätzen

1. Ermessen ist die Pflicht, unter mehreren rechtmäßigen Entscheidungen zweckgerecht auszuwählen, nicht die Freiheit zu beliebigem Handeln.
2. § 40 VwVfG und § 114 Satz 1 VwGO nennen denselben doppelten Maßstab: Zweck der Ermächtigung und gesetzliche Grenzen.
3. Drei Fehlerarten: Nichtgebrauch (Behörde hält sich für gebunden), Überschreitung (Rechtsfolge außerhalb der Grenzen), Fehlgebrauch (Zweck verfehlt).
4. Über die Zweckmäßigkeit entscheidet die Verwaltung, über die Rechtmäßigkeit das Gericht; eine eigene bessere Lösung setzt es nicht ein.
5. § 114 Satz 2 VwGO erlaubt das Ergänzen vorhandener Erwägungen, nicht das erstmalige Ausüben von Ermessen.

Zitierte Entscheidungen

Jede dieser Entscheidungen wurde gegen den eigenen Bestand geprüft. Gericht, Datum und Aktenzeichen stimmen mit dem Datensatz überein.

1. Bundesverwaltungsgericht
   22. Oktober 20251 W-VR 17.25
   ECLI:DE:BVerwG:2025:221025B1WVR17.25.0
2. Bundesverwaltungsgericht
   22. Mai 20251 WB 19.24
   ECLI:DE:BVerwG:2025:220525B1WB19.24.0
3. Bundesverwaltungsgericht
   28. März 20231 C 40/21
   ECLI:DE:BVerwG:2023:280323U1C40.21.0