Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt, § 36 VwVfG
Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG: Arten, Zulässigkeit bei gebundenem und Ermessens-VA, Grenzen sowie Folgen über § 49 Abs. 2, Abs. 3 und § 49a VwVfG.
Die Behörde will genehmigen, aber nicht bedingungslos. Statt den Antrag abzulehnen, hängt sie eine Zusatzregelung an: eine Frist, eine Bedingung, eine Auflage. Genau dafür steht § 36 VwVfG.
Die Grenze zieht das Gesetz nach dem Entscheidungsspielraum. Besteht auf den Verwaltungsakt ein Anspruch, darf eine Nebenbestimmung nur beigefügt werden, wenn eine Rechtsvorschrift sie zulässt oder sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt werden (§ 36 Abs. 1 VwVfG). Und immer gilt: Die Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen (§ 36 Abs. 3 VwVfG).
Merke: Je gebundener der Verwaltungsakt, desto enger der Spielraum für Nebenbestimmungen.
Testfall zum Mitdenken: Die Gaststättenerlaubnis ergeht nur mit der Anordnung, ein Lärmschutzfenster einzubauen. Sicherung der Erteilungsvoraussetzungen oder unzulässiger Zusatz?
1. Prüfungsschema
I. Anwendungsbereich des § 36 VwVfG
- Nebenbestimmung oder Inhaltsbestimmung, also Regelung des Verwaltungsaktsinhalts selbst
- Vorrang des Fachrechts, etwa § 12 BImSchG
II. Arten, § 36 Abs. 2 VwVfG
- Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt (Nr. 1 bis 3)
- Auflage und Auflagenvorbehalt (Nr. 4, 5)
- Gebundener Verwaltungsakt: § 36 Abs. 1 VwVfG
- Ermessens-Verwaltungsakt: § 36 Abs. 2 VwVfG
- Grenzen: Zweck (§ 36 Abs. 3 VwVfG), Ermessen (§ 40 VwVfG), Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 VwVfG)
IV. Fehlerfolgen und Durchsetzung
- Rechtswidrige Nebenbestimmung: Aufhebung, Umdeutung (§ 47 VwVfG)
- Auflagenverstoß: Widerruf (§ 49 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 VwVfG), Erstattung (§ 49a VwVfG)
2. Die Punkte im Einzelnen
I. Anwendungsbereich des § 36 VwVfG
1. Nebenbestimmung und Inhaltsbestimmung
Die Nebenbestimmung tritt zur Hauptregelung hinzu und beschränkt oder ergänzt sie am Rand. Die Inhaltsbestimmung, teils auch modifizierende Auflage genannt, formt dagegen das Erlaubte selbst: Sie sagt nicht, unter welchen Zusatzlasten etwas gilt, sondern was überhaupt gestattet wird.
| Kriterium | Nebenbestimmung | Inhaltsbestimmung |
|---|---|---|
| Bezug | tritt hinzu | bestimmt das Gestattete |
| Beispiel | Sondernutzungserlaubnis mit der Auflage, täglich zu reinigen | Sondernutzungserlaubnis nur für Fläche A statt der beantragten Fläche B |
| Rechtsschutz | isolierte Anfechtung denkbar | nur Verpflichtungsklage auf den begehrten Inhalt |
Merke: Wer die Inhaltsbestimmung isoliert anficht, will einen Verwaltungsakt, den die Behörde nie erlassen hat. Deshalb Verpflichtungsklage.
2. Vorrang spezialgesetzlicher Regelungen
§ 36 VwVfG gilt nur, soweit das Fachrecht nichts anderes bestimmt (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG). § 12 BImSchG etwa regelt Bedingungen, Auflagen, Befristung, Widerrufs- und Auflagenvorbehalt für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eigenständig und verdrängt § 36 VwVfG insoweit. Ob eine Fachregelung abschließend ist, ist Auslegungsfrage; das OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 15.06.2023 · 4 L 58/23) hat dies für die glücksspielrechtliche Erlaubnis erörtert.
II. Arten der Nebenbestimmung, § 36 Abs. 2 VwVfG
1. Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt
Nr. 1 bis 3 wirken auf die Hauptregelung selbst: Der Verwaltungsakt wird mit ihnen erlassen. Die Befristung knüpft an einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum, die Bedingung an den ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses, der Widerrufsvorbehalt hält die Aufhebung offen (§ 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG).
- aufschiebende Bedingung: Wirksamkeit beginnt erst mit dem Ereignis
- auflösende Bedingung: Wirksamkeit endet automatisch, “auf andere Weise erledigt” im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG; bereits erbrachte Leistungen sind dann nach § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu erstatten
2. Auflage und Auflagenvorbehalt
Die Auflage schreibt ein Tun, Dulden oder Unterlassen vor (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Sie ist ein eigener Verwaltungsakt, deshalb wird sie mit der Hauptregelung nur “verbunden”. Der Auflagenvorbehalt nach Nr. 5 erlaubt die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung.
Merke: Die Bedingung wirkt von selbst, die Auflage muss vollstreckt werden. Wer die Auflage nicht erfüllt, hat einen wirksamen Verwaltungsakt und ein Vollstreckungsproblem; wer die Bedingung verfehlt, hat gar nichts.
III. Zulässigkeit der Nebenbestimmung
1. Gebundener Verwaltungsakt
Besteht ein Anspruch, sind nur zwei Fälle offen (§ 36 Abs. 1 VwVfG): ausdrückliche Zulassung durch Rechtsvorschrift oder Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen. Die Sicherstellungsfunktion erlaubt nur, was das Gesetz ohnehin verlangt, nicht das Nachschieben neuer Zwecke. Praktisch geworden ist das bei Corona-Soforthilfen: Dort wurde geltend gemacht, die Bewilligung sei eine gebundene Entscheidung und die Nebenbestimmungen seien deshalb an § 36 Abs. 1 VwVfG zu messen (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.10.2024 · 4 A 357/21).
2. Ermessens-Verwaltungsakt
Steht der Erlass im Ermessen, eröffnet § 36 Abs. 2 VwVfG den gesamten Katalog der Nr. 1 bis 5, wiederum nach pflichtgemäßem Ermessen. Entscheidend ist nicht die Gesetzesformulierung, sondern der tatsächlich verbleibende Spielraum: Ist das Ermessen im Einzelfall auf Null reduziert, richtet sich die Zulässigkeit nach Absatz 1, nicht nach Absatz 2 (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.06.2024 · 20 A 280/21).
3. Grenzen: Zweck, Ermessen, Bestimmtheit
Drei Filter, die jede Nebenbestimmung passieren muss:
- Zweckbindung, § 36 Abs. 3 VwVfG: Die Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen, darf ihn also nicht faktisch entwerten.
- Ermessensfehlerfreiheit, § 40 VwVfG: Zweck der Ermächtigung und gesetzliche Grenzen, dazu Verhältnismäßigkeit; die mildere Auflage geht der Bedingung vor.
- Bestimmtheit, § 37 Abs. 1 VwVfG: Der Adressat muss erkennen, was er zu tun hat, gerade weil die Auflage vollstreckbar ist.
IV. Fehlerfolgen und Durchsetzung
1. Rechtswidrige Nebenbestimmung
Fehlerhaft heißt zunächst nur rechtswidrig, also anfechtbar. Nichtigkeit tritt erst bei einem besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler oder in den Fällen des § 44 Abs. 2 VwVfG ein. Ist allein die Nebenbestimmung nichtig, greift § 44 Abs. 4 VwVfG: Der gesamte Verwaltungsakt ist nichtig, wenn die Behörde ihn ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte. Eine verfehlte Nebenbestimmung kann nach § 47 VwVfG umgedeutet werden, etwa eine unzulässige Bedingung in eine Auflage, aber nicht zu Lasten des Betroffenen (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG).
2. Auflagenverstoß: Widerruf und Erstattung
Erfüllt der Begünstigte die Auflage nicht oder nicht fristgerecht, darf die Behörde widerrufen: für die Zukunft nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG, bei zweckgebundenen Geldleistungen auch rückwirkend nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. Folge ist die Erstattung der bereits erbrachten Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt (§ 49a Abs. 1 VwVfG) samt Verzinsung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG).
3. Problem: Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen
Die Frage: Der Adressat will die Genehmigung behalten, aber die Belastung loswerden. Klagt er allein gegen die Nebenbestimmung, oder muss er auf einen Verwaltungsakt ohne Beschränkung klagen?
Die Linie der Rechtsprechung: Gegen eine belastende Nebenbestimmung ist die Anfechtungsklage statthaft, auch gegen eine Befristung (BVerwG, Urteil vom 19.09.2018, 8 C 6/17, unter Berufung auf seine ständige Rechtsprechung). Ob am Ende nur die Nebenbestimmung fällt, hängt davon ab, ob der übrige Verwaltungsakt ohne sie sinnvoll und rechtmäßig weiterbestehen kann. Das prüft das Gericht in der Begründetheit, nicht schon bei der Statthaftigkeit; anders nur, wenn eine isolierte Aufhebung offenkundig von vornherein ausscheidet (VG Stuttgart, Urteil vom 27.07.2020, 4 K 11315/18, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).
Wie es dazu kam: Für die Auflage und den Auflagenvorbehalt war die isolierte Anfechtung schon nach der früher herrschenden Meinung anerkannt; die Auflage ist selbst ein Verwaltungsakt und wird mit der Hauptregelung nur verbunden. Für Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt galt das nicht, weil sie den Inhalt der Hauptregelung mitbestimmen. Das OVG Rheinland-Pfalz hält fest, dass die isolierte Anfechtung heute auch für sie vertreten wird, und nennt dafür neben dem Bundesverwaltungsgericht U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 Rn. 54, Weis in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 36 Rn. 125, und Ziekow, VwVfG, 3. Aufl. 2013, § 36 Rn. 26 (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.05.2017, 8 A 11825/16).
In der Klausur: Statthaft ist die Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung. Die eigentliche Arbeit liegt in der Begründetheit: Ist die Nebenbestimmung rechtswidrig, und kann der Verwaltungsakt ohne sie bestehen bleiben? Bei einer Inhaltsbestimmung hilft dagegen nur die Verpflichtungsklage (Abschnitt 2, I.1).
4. Die Entscheidungen dazu
Bundesverwaltungsgericht · Urteil vom 19.09.2018 · 8 C 6/17 ECLI:DE:BVerwG:2018:190918U8C6.17.0
Sachverhalt: Eine beliehene Akkreditierungsstelle erteilte dem Betreiber eines Laboratoriums die Akkreditierung als Konformitätsbewertungsstelle. Der Kläger wandte sich allein gegen die Befristung. Für die Klausur: Beleg dafür, dass auch eine Befristung isoliert angegriffen wird, nicht nur die Auflage.
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen · Beschluss vom 27.06.2024 · 20 A 280/21 ECLI:DE:OVGNRW:2024:0627.20A280.21.00
Referierte Position: Bei reduziertem Ermessen richte sich die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 1 VwVfG und nicht nach § 36 Abs. 2 VwVfG; umgekehrt gelte das nicht ohne Weiteres bei Beurteilungs- oder planerischen Gestaltungsspielräumen. Für die Klausur: Vor der Weichenstellung Abs. 1 oder Abs. 2 prüfen, wie viel Spielraum wirklich bleibt.
Bundesverwaltungsgericht · Beschluss vom 31.07.2017 · 10 B 26/16 ECLI:DE:BVerwG:2017:310717B10B26.16.0
Sachverhalt: Bewilligt war eine Zuwendung als Anteilsfinanzierung bis zu 57,37 Prozent der zuwendungsfähigen Kosten, die Zuwendung “maximal 339 606,..” Euro.
5. Klassiker, die du kennen solltest
Fall 1: Die zweckwidrig verwendete Subvention. Der Bescheid bewilligt Mittel für eine Abwasseranlage und verpflichtet durch Auflage zu zweckentsprechender Verwendung und zum Nachweis. Das Geld fließt in ein anderes Projekt. Lösung: Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit nach § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG (keine Verwendung für den bestimmten Zweck) und nach Nr. 2 (Auflage nicht erfüllt), dann Erstattung durch schriftlichen Verwaltungsakt (§ 49a Abs. 1 VwVfG) mit Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG).
Fall 2: Die Auflage ohne Sicherungsbezug. Auf die Erlaubnis besteht ein Anspruch, die Behörde verlangt trotzdem eine Zahlung an einen gemeinnützigen Zweck. § 36 Abs. 1 VwVfG: keine zulassende Rechtsvorschrift, keine Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen. Die Auflage ist rechtswidrig.
| Konstellation | Norm | Folge |
|---|---|---|
| Auflösende Bedingung tritt ein | § 49a Abs. 1 VwVfG | Unwirksamkeit kraft Gesetzes, Erstattung |
| Widerrufsvorbehalt im Bescheid | § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG | Widerruf für die Zukunft möglich |
| Auflagenvorbehalt | § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG | nachträgliche Auflage ohne neue Ermächtigung |
| Befristete Genehmigung im Immissionsschutzrecht | § 12 Abs. 2 Satz 1 BImSchG | nur auf Antrag des Betreibers |
6. Die häufigsten Klausurfehler
| Fehler | Richtig |
|---|---|
| § 36 VwVfG geprüft, obwohl das Fachrecht eigene Regeln trifft | Spezialregelung vorrangig, etwa § 12 BImSchG |
| Auflage und Bedingung gleichgesetzt | Bedingung wirkt automatisch (Nr. 2), Auflage gibt ein Tun, Dulden oder Unterlassen auf und muss vollstreckt werden (Nr. 4) |
| Bei gebundenem VA aus § 36 Abs. 2 VwVfG geschöpft | Maßstab ist § 36 Abs. 1 VwVfG: zulassende Rechtsvorschrift oder Sicherstellung der Voraussetzungen |
| Zweckbindung und Verhältnismäßigkeit übersprungen | § 36 Abs. 3 VwVfG, dazu Ermessen und milderes Mittel |
| Rechtswidrige Nebenbestimmung für nichtig gehalten | Nichtigkeit nur nach § 44 VwVfG, sonst bloß anfechtbar |
| Bei Auflagenverstoß sofort erstattet | Erst Widerruf (§ 49 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 VwVfG), dann § 49a VwVfG |
7. Kurzschema zum Auswendiglernen
I. Anwendungsbereich
1. Nebenbestimmung oder Inhaltsbestimmung?
2. Fachrecht vorrangig? (z. B. § 12 BImSchG)
II. Art bestimmen, § 36 Abs. 2 VwVfG
Nr. 1 Befristung | Nr. 2 Bedingung | Nr. 3 Widerrufsvorbehalt
Nr. 4 Auflage | Nr. 5 Auflagenvorbehalt
III. Zulässigkeit
1. Anspruch auf VA -> § 36 Abs. 1 VwVfG
- Rechtsvorschrift lässt zu, oder
- Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen
2. Ermessens-VA -> § 36 Abs. 2 VwVfG (Ermessen auf Null: Abs. 1)
IV. Grenzen
- Zweck des VA, § 36 Abs. 3 VwVfG
- Ermessen, § 40 VwVfG, Verhältnismäßigkeit
- Bestimmtheit, § 37 Abs. 1 VwVfG
V. Fehlerfolge und Durchsetzung
- rechtswidrig: anfechtbar; Nichtigkeit nur § 44 VwVfG
- Auflagenverstoß: § 49 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 VwVfG
- dann Erstattung und Zinsen, § 49a VwVfG8. Selbsttest
1. Auf die Erlaubnis besteht ein Anspruch. Die Behörde fügt eine Auflage bei, die allein Einnahmen verschaffen soll. Zulässig?
Nein. Maßstab ist § 36 Abs. 1 VwVfG. Es fehlt sowohl an einer Rechtsvorschrift, die die Nebenbestimmung zulässt, als auch an einem Bezug zur Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes. Fiskalische Motive sind kein Sicherungszweck. Zusätzlich Grenze des § 36 Abs. 3 VwVfG.
2. Worin unterscheiden sich auflösende Bedingung und Auflage in der Durchsetzung?
Die auflösende Bedingung lässt die Vergünstigung mit dem ungewissen Ereignis von selbst wegfallen (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG), es bedarf keiner Vollstreckung. Die Auflage schreibt nur ein Tun, Dulden oder Unterlassen vor (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG); der Verwaltungsakt bleibt wirksam, die Pflicht muss vollstreckt oder der Verwaltungsakt widerrufen werden.
3. Der Zuwendungsempfänger legt den durch Auflage geforderten Verwendungsnachweis nicht vor. Weg zum Geld?
Zweistufig. Erst Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG, weil die Auflage nicht erfüllt wurde. Dann Erstattung der bereits erbrachten Leistung, festzusetzen durch schriftlichen Verwaltungsakt, § 49a Abs. 1 VwVfG. Zinsen nach § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG.
4. Klageart gegen eine belastende Auflage, Klageart gegen eine Befristung?
Nach der Rechtsprechung in beiden Fällen die isolierte Anfechtungsklage. Für die Befristung ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 19.09.2018 · 8 C 6/17. Ob der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung bestehen bleiben kann, ist Frage der Begründetheit, nicht der Statthaftigkeit.
9. Das Wichtigste in fünf Sätzen
- Regelt das Fachrecht die Nebenbestimmungen selbst, etwa § 12 BImSchG für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, geht es § 36 VwVfG vor.
- Besteht ein Anspruch auf den Verwaltungsakt, gilt § 36 Abs. 1 VwVfG: zulassende Rechtsvorschrift oder Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen; steht der Erlass im Ermessen, öffnet § 36 Abs. 2 VwVfG den vollen Katalog.
- Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt werden dem Verwaltungsakt beigefügt, Auflage und Auflagenvorbehalt nur mit ihm verbunden.
- § 36 Abs. 3 VwVfG verbietet jede Nebenbestimmung, die dem Zweck des Verwaltungsaktes zuwiderläuft.
- Beim Auflagenverstoß folgt erst der Widerruf nach § 49 VwVfG, dann die Erstattung nach § 49a VwVfG.
Streitstände
Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen: isolierte Anfechtung oder Verpflichtungsklage
Muss gegen eine belastende Nebenbestimmung isoliert mit der Anfechtungsklage vorgegangen werden, oder ist stattdessen der unbeschränkte Verwaltungsakt mit der Verpflichtungsklage einzuklagen?
- Ob der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoll und rechtmäßig bestehen bleibt, ist keine Zulässigkeits-, sondern eine Begründetheitsfrage.
- Die Statthaftigkeit hängt sonst an einer Vorprüfung der Teilbarkeit, die der Kläger vor Klageerhebung nicht sicher leisten kann.
- Nur die Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG) ist selbständiger Verwaltungsakt und damit isoliert anfechtbar.
- Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt (Nr. 1 bis 3) formen den Regelungsinhalt selbst.
- Rechtsprechung
- BVerwG
Der Rechtsprechung (Trennungslehre) ist zu folgen: Gegen jede belastende Nebenbestimmung, auch Befristung und Bedingung, ist die isolierte Anfechtungsklage statthaft. Ob der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung bestehen bleiben kann, ist eine Frage der Teilbarkeit und damit der Begründetheit, nicht der Statthaftigkeit. Die Ansichten fuehren damit zu unterschiedlichen Ergebnissen bei der statthaften Klageart gegen Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt.
Zitierte Entscheidungen
Jede dieser Entscheidungen wurde gegen den eigenen Bestand geprüft. Gericht, Datum und Aktenzeichen stimmen mit dem Datensatz überein.
- Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen20 A 280/21ECLI:DE:OVGNRW:2024:0627.20A280.21.00
- Bundesverwaltungsgericht8 C 6/17ECLI:DE:BVerwG:2018:190918U8C6.17.0
- Bundesverwaltungsgericht10 B 26/16ECLI:DE:BVerwG:2017:310717B10B26.16.0