Gewahrsam und Gewahrsamsbruch bei § 242 StGB

Ein Kunde nimmt im Elektromarkt ein Gerät aus dem Regal und schiebt es dahinter, um es später unbemerkt abzuholen. Ist das schon Wegnahme, oder erst Vorbereitung?

§ 242 Abs. 1 StGB: Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird … bestraft.

Alles hängt an diesem einen Wort.

Merke: Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

Beides muss vorliegen. Ob das Verstecken im Laden eines von beiden leistet, hängt davon ab, was Gewahrsam ist und wann er bricht. Das klärt sich in den folgenden Abschnitten.

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1. Die Formel im Wortlaut

Das Gesetz definiert den Gewahrsam nicht. Die Formel besteht aus drei Bausteinen:

• Gewahrsam: tatsächliche Herrschaft über die Sache mit Herrschaftswillen, beides nach der Verkehrsanschauung (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20). Der Wille kann generell sein, potentiell (der schlafende Inhaber) oder antizipiert (Sachen, die erst noch in die Herrschaftssphäre gelangen).
• Gewahrsamsbruch: Der Gewahrsam wird gegen oder ohne den Willen des Inhabers aufgehoben oder beeinträchtigt. Ein Einverständnis des Inhabers schließt ihn aus (KG, Beschluss vom 24.07.2018, 6 U 24/18).
• Wegnahme: Bruch fremden und Begründung neuen, eigenen Gewahrsams des Täters (BGH, Beschluss vom 21.03.2019, 3 StR 333/18).

Merke: Fehlt eine Hälfte, ist der Tatbestand nicht vollendet. Das bloße Verstecken innerhalb der Sphäre des Inhabers reicht in der Regel für keine von beiden (OLG Dresden, Entscheidung vom 28.05.2020, 2 OLG 22 Ss 369/20).

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2. Herkunft

Das Gesetz definiert den Gewahrsam nicht. Seine Ausformung leisten Rechtsprechung und Literatur (siehe den Streitstand in Abschnitt 7). Die Zweiteilung der Wegnahme in Bruch und Begründung zeigt sich in dieser Entscheidung:

Bundesgerichtshof · Beschluss vom 21.03.2019 · 3 StR 333/18 ECLI:DE:BGH:2019:210319B3STR333.18.0

Sachverhalt: Die Angeklagten nahmen Geldscheine an sich. Das Landgericht hatte auch die Bankkunden in die Gewahrsamsprüfung einbezogen. Entscheidung: Der Senat bejahte eine Wegnahme. Tragende Begründung: Jedenfalls gegenüber den Geldinstituten liege ein Gewahrsamsbruch vor. Indem die Angeklagten die Scheine an sich nahmen, begründeten sie neuen, eigenen Gewahrsam. Für die Klausur: Der Senat ließ die Frage nach dem Gewahrsam der Bankkunden offen, weil der Bruch gegenüber den Geldinstituten genügte.

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3. Wo sie im Aufbau geprüft wird

Die Formel steht im objektiven Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB beim Merkmal „Wegnahme“. Sie folgt auf „fremde bewegliche Sache“ und geht der Zueignungsabsicht voraus.

I. Gewahrsam des bisherigen Inhabers

• Tatsächliche Herrschaft, Herrschaftswille

II. Wegnahme

1. Gewahrsamsbruch
   • Einverständnis des Inhabers?
2. Begründung neuen Gewahrsams
   • Eigener Gewahrsam des Täters

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4. Anwendung Schritt für Schritt

I. Gewahrsam des bisherigen Inhabers

Wer beherrscht die Sache nach der Verkehrsanschauung und will das? Mehrere Inhaber nebeneinander sind möglich (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20).

II. Wegnahme

1. Gewahrsamsbruch

Einverständnis des Inhabers? Sonst: aufgehoben oder nur gelockert (OLG Hamm, Beschluss vom 05.01.2009, 2 Ss 499/08)?

2. Begründung neuen Gewahrsams

Eigene Herrschaftssphäre des Täters (BGH, Beschluss vom 21.03.2019, 3 StR 333/18)? Im Eingangsfall nicht.

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5. Einschränkungen und Fortentwicklung

Der Gewahrsamsbegriff ist an Einzelfällen verfeinert worden:

Zeitpunkt	Station	Aussage
1960	Welzel, GA 1960, 257, 267	Sozial-normativer Gedanke: Gewahrsam hat, in dessen Tabubereich die Sache liegt.
16.12.1987	BGH, Beschluss, BGHSt 35, 152, 158 f.	Bedingte Gewahrsamsübertragung am Geldautomaten.
05.01.2009	OLG Hamm, Beschluss, 2 Ss 499/08	Verstecken lockert den Gewahrsam nur, Vorbereitung.
16.11.2017	BGH, Beschluss, NJW 2018, 245	Wirksames Einverständnis bei funktionsgerechter Bedienung.
21.03.2019	BGH, Beschluss, 3 StR 333/18	Enger: Einverständnis nur für die Personen, die den Geldausgabevorgang auslösen.
03.03.2021	BGH, Beschluss, 4 StR 338/20	Bargeld im Ausgabefach steht auch im Gewahrsam des Kunden, der den Vorgang ausgelöst hat.
12.11.2024	BGH, Beschluss, 3 StR 301/24	Gewahrsamsbruch gegenüber der Bank. Offen ist, ob auch der Gewahrsam desjenigen gebrochen wird, der den Vorgang durch Karte und PIN ausgelöst hat.
26.08.2026	BGH, Urteil, 5 StR 401/25	Wer die Bedingbarkeit annimmt, verlangt objektiv erkennbare Bedingungen, die an äußere Vorgänge anknüpfen.

Merke: Die Rechtsprechung hält am Merkmal der Verkehrsanschauung fest. Das Einverständnis des Inhabers schließt den Gewahrsamsbruch aus.

Zwei Linien lassen sich ablesen:

• Nach innen: Was der Täter nur innerhalb der Sphäre des Inhabers verschiebt, bricht in der Regel keinen Gewahrsam.
• Nach außen: Ob ein Einverständnis bedingt sein kann, ist umstritten. Wer die Bedingbarkeit annimmt, verlangt nach ganz herrschender Auffassung objektiv erkennbare, an äußere Vorgänge anknüpfende Bedingungen.

In der Klausur: Beim Automaten nicht bei der Bank stehen bleiben. Auch der Kunde kann mit der Bereitstellung des Geldes Gewahrsam haben (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20).

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6. Fallgruppen

Konstellation	Ergebnis	Leitentscheidung
Verstecken oder Bereitlegen in der Sphäre des Inhabers	In der Regel kein Bruch, kein neuer Gewahrsam	OLG Dresden, Entscheidung vom 28.05.2020, 2 OLG 22 Ss 369/20
Geldautomat, funktionsgerechte Bedienung	Wirksames Einverständnis	BGH, Beschluss, NJW 2018, 245
Geldautomat, enger	Einverständnis nur für die Auslösenden	BGH, Beschluss vom 21.03.2019, 3 StR 333/18
Bargeld im Ausgabefach	Auch Gewahrsam des auslösenden Kunden	BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20
Vorgang durch Karte und PIN in Gang gesetzt	Gewahrsamsbruch gegenüber der Bank, Gewahrsam des Auslösenden gesondert zu fragen	BGH, Beschluss vom 12.11.2024, 3 StR 301/24
Selbstbedienungskasse	Vertreter der Bedingbarkeit: äußerlich ordnungsgemäße Bedienung	OLG Hamm, NStZ 2014, 275, 276

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7. Problem und Streitstand

Bedingtes Einverständnis

Die Konstellation: Ein Automat gibt Ware oder Geld nur bei einer bestimmten Bedienung heraus. Kann der Inhaber sein Einverständnis, das den Gewahrsamsbruch ausschließt, an eine solche Bedingung knüpfen, und wie weit reicht es?

	Bedingbar (weit)	Bedingbar (enger)
Ergebnis	Bei funktionsgerechter Bedienung liegt ein wirksames Einverständnis vor.	Das Einverständnis gilt nur für Personen, die den Geldausgabevorgang auslösen.
Argument	Äußerlich ordnungsgemäße Bedienung genügt.	Das Einverständnis wird auf den Kreis der Auslösenden beschränkt.
Vertreter	BGH, Beschluss vom 16.12.1987, BGHSt 35, 152, 158 f.; BGH, Beschluss vom 16.11.2017, NJW 2018, 245; OLG Hamm, NStZ 2014, 275, 276	BGH, Beschluss vom 21.03.2019, 3 StR 333/18

Streitentscheid: Ob ein Einverständnis überhaupt bedingt sein kann, wird nicht durchweg einheitlich beantwortet. Möglicherweise lehnt es Fischer, StGB, 73. Aufl., § 242 Rn. 22 ab („bedingungsfeindlich“). Bei Annahme der Bedingbarkeit stellt die ganz herrschende Auffassung strenge Anforderungen: Die Bedingung muss objektiv erkennbar sein und an äußere Vorgänge anknüpfen, bei Automaten ergibt sie sich aus Konstruktion oder Aufstellung (BGH, Urteil vom 26.08.2026, 5 StR 401/25, mit LK/Vogel/Brodowski, MüKo-StGB/Schmitz, TK/Bosch, StGB, 31. Aufl., § 242 Rn. 36a).

Maßstab des Gewahrsams

Die Konstellation: Nach welchem Maßstab wird bestimmt, wer Gewahrsam an einer Sache hat?

	Natürliche Lebensauffassung	Sozial-normativer Begriff
Ergebnis	Maßgeblich ist die tatsächliche Herrschaft nach der Lebensanschauung.	Maßgeblich ist die soziale Zuordnung der Sache zu einer Person.
Argument	Sie ist der von der herrschenden Meinung herangezogene Maßstab zur Abgrenzung im Einzelfall.	Gewahrsam hat, in dessen Tabubereich die Sache liegt, denn nur er greift sozial unauffällig zu.
Vertreter	OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.02.2004, 1 Ss 105/03	SK-Hoyer, StGB, 47. Lfg., 6. Aufl. Februar 1999, § 242 Rdnr. 27; Welzel, GA 1960, 257, 267

Streitentscheid: Im vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall führen beide Ansichten zum selben Ergebnis, die Wegnahme war vollendet. Der Streit muss in der Klausur dann nicht entschieden werden.

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8. Die Entscheidungen dazu

Oberlandesgericht Dresden · Entscheidung vom 28.05.2020 · 2 OLG 22 Ss 369/20

Entscheidung: Das Verstecken oder Bereitlegen einer Sache innerhalb der Sphäre des Gewahrsamsinhabers zum späteren Abtransport reicht in der Regel weder zur Entziehung seines Gewahrsams noch zur Begründung eigenen Gewahrsams des Täters. Für die Klausur: Eine vollendete Wegnahme scheidet aus. Ob ein Versuch vorliegt, ist nach § 22 StGB gesondert zu prüfen (unmittelbares Ansetzen), bloße Vorbereitung ist straflos.

Oberlandesgericht Hamm · Beschluss vom 05.01.2009 · 2 Ss 499/08 ECLI:DE:OLGHAM:2009:0105.2SS499.08.00

Sachverhalt: Ein Elektrogerät wurde im Laden versteckt. Entscheidung: Es lag noch kein Gewahrsamsbruch vor. Tragende Begründung: Der Gewahrsam des Ladeninhabers wurde nur gelockert. Solche Lockerungen zur Vorbereitung einer späteren Wegnahme sind bloße Vorbereitungshandlungen.

Kammergericht · Beschluss vom 24.07.2018 · 6 U 24/18 ECLI:DE:KG:2018:0724.6U24.18.00

Entscheidung: Ein Einverständnis mit dem vom Täter erstrebten oder erlangten Gewahrsam schließt den Gewahrsamsbruch und damit den Diebstahl aus. Das gilt auch, wenn das Einverständnis durch gezielte Täuschung erlangt wurde. Für die Klausur: Entscheidend ist, ob der Inhaber mit dem erstrebten Gewahrsam einverstanden war. Dann schließt das Einverständnis den Bruch aus, auch wenn es durch Täuschung erlangt wurde.

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9. Klassiker, die du kennen solltest

Klassiker 1: Das versteckte Elektrogerät. Ein Kunde schiebt im Markt ein Gerät hinter das Regal, um es später unbemerkt zu holen. Der Gewahrsam des Ladeninhabers ist nur gelockert, das ist bloße Vorbereitung (OLG Hamm, Beschluss vom 05.01.2009, 2 Ss 499/08). Verstecken innerhalb der Sphäre des Inhabers genügt in der Regel weder für den Bruch noch für neuen Gewahrsam (OLG Dresden, Entscheidung vom 28.05.2020, 2 OLG 22 Ss 369/20). Die Wegnahme ist nicht vollendet. Prüfe anschließend den Versuch (§§ 22, 23 Abs. 1, § 242 Abs. 2 StGB).

Klassiker 2: Der Griff ins Ausgabefach. Ein Kunde hebt Geld ab, ein Dritter greift zu. Das Bargeld steht mit der Bereitstellung auch im Gewahrsam des Kunden, der den Vorgang ausgelöst hat (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20). Daneben steht die Bank.

Fall	Ergebnis
Schlafender Inhaber	Potentieller Herrschaftswille genügt (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20)
Einverständnis durch Täuschung erlangt	Kein Gewahrsamsbruch (KG, Beschluss vom 24.07.2018, 6 U 24/18)
Selbstbedienungskasse	Vertreter der Bedingbarkeit: äußerlich ordnungsgemäße Bedienung (OLG Hamm, NStZ 2014, 275, 276)
Geldscheine an sich nehmen	Gewahrsamsbruch gegenüber dem Geldinstitut (BGH, Beschluss vom 21.03.2019, 3 StR 333/18)

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10. Die häufigsten Klausurfehler

Das geht schief	So geht es richtig
Vollendung schon beim Verstecken innerhalb der Sphäre des Inhabers	In der Regel nur Lockerung, also Vorbereitung (OLG Dresden, Entscheidung vom 28.05.2020, 2 OLG 22 Ss 369/20)
Einverständnis nicht geprüft, obwohl der Inhaber getäuscht wurde	Ein Einverständnis mit dem erstrebten Gewahrsam schließt den Bruch aus, auch bei Täuschung (KG, Beschluss vom 24.07.2018, 6 U 24/18)
Gewahrsamsbruch und neuen Gewahrsam in einem Satz vermengt	Beides getrennt feststellen: Bruch beim Inhaber, Begründung beim Täter
Am Geldautomaten nur die Bank oder nur den Kunden als Inhaber gesehen	Mehrere Inhaber sind denkbar (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20)
Bedingung des Einverständnisses aus der inneren Vorstellung des Inhabers gebildet	Wer die Bedingbarkeit annimmt, verlangt eine objektiv erkennbare, an einen äußeren Vorgang anknüpfende Bedingung (BGH, Urteil vom 26.08.2026, 5 StR 401/25)

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11. Kurzschema zum Auswendiglernen

I. Gewahrsam des bisherigen Inhabers

• Tatsächliche Herrschaft plus Herrschaftswille
• Maßstab: Verkehrsanschauung
• Wille generell, potentiell oder antizipiert

II. Wegnahme (§ 242 Abs. 1 StGB)

1. Gewahrsamsbruch
   • Kein Einverständnis des Inhabers
   • Mehr als bloße Lockerung
2. Neuer Gewahrsam des Täters
   • Sache in der eigenen Herrschaftssphäre

Merkpunkte

• Verstecken in der Sphäre des Inhabers genügt in der Regel nicht, dann den Versuch prüfen.
• Einverständnis mit dem erstrebten Gewahrsam schließt den Bruch aus, auch wenn es durch Täuschung erlangt wurde.
• Automat: Bank und Kunden als Inhaber bedenken.
• Wer eine Bedingung des Einverständnisses zulässt, verlangt objektive Erkennbarkeit.

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12. Selbsttest

Frage 1: Ein Kunde schiebt im Laden ein Gerät hinter ein Regal, um es später unbemerkt abzuholen. Liegt eine vollendete Wegnahme vor?

Nein. Das Verstecken innerhalb der Sphäre des Inhabers genügt in der Regel weder für den Gewahrsamsbruch noch für neuen Gewahrsam des Täters (OLG Dresden, Entscheidung vom 28.05.2020, 2 OLG 22 Ss 369/20). Der Gewahrsam des Ladeninhabers ist nur gelockert (OLG Hamm, Beschluss vom 05.01.2009, 2 Ss 499/08). Ob ein Versuch vorliegt, ist nach § 22 StGB gesondert zu prüfen.

Frage 2: Der Inhaber übergibt die Sache, weil er getäuscht wurde. Liegt ein Gewahrsamsbruch vor?

Das hängt vom Einverständnis ab. War der Inhaber mit dem erstrebten Gewahrsam einverstanden, ist der Bruch ausgeschlossen, auch wenn das Einverständnis durch gezielte Täuschung erlangt wurde (KG, Beschluss vom 24.07.2018, 6 U 24/18). Prüfe also, ob dieses Einverständnis vorlag.

Frage 3: Der Kunde hat Karte und PIN eingegeben, das Bargeld liegt im Ausgabefach, ein Dritter greift zu. Wessen Gewahrsam wird gebrochen?

Das Geld steht mit der Bereitstellung regelmäßig auch im Gewahrsam des Kunden, der den Vorgang ausgelöst hat (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20). Mehrere Inhaber nebeneinander sind möglich. Daneben ist die Bank zu bedenken.

Frage 4: Muss man den Herrschaftswillen des schlafenden Inhabers verneinen?

Nein. Es genügt ein potentieller Beherrschungswille (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20). Der Wille kann außerdem generell auf alle Sachen der eigenen Sphäre bezogen sein.

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13. Das Wichtigste in fünf Sätzen

1. Wegnahme im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, eigenen Gewahrsams.
2. Gewahrsam und Herrschaftswille bestimmen sich nach der Verkehrsanschauung (BGH, Beschluss vom 03.03.2021, 4 StR 338/20).
3. Verstecken oder Bereitlegen innerhalb der Sphäre des Inhabers genügt in der Regel weder für den Bruch noch für neuen Gewahrsam (OLG Dresden, Entscheidung vom 28.05.2020, 2 OLG 22 Ss 369/20).
4. Ein Einverständnis des Inhabers schließt den Gewahrsamsbruch aus, auch wenn es durch Täuschung erlangt wurde (KG, Beschluss vom 24.07.2018, 6 U 24/18).
5. Am Geldautomaten kommen Bank und Kunde als Inhaber in Betracht. Wenn man die Bedingbarkeit des Einverständnisses annimmt, müssen die Bedingungen objektiv erkennbar sein (BGH, Urteil vom 26.08.2026, 5 StR 401/25).

Zitierte Entscheidungen

Jede dieser Entscheidungen wurde gegen den eigenen Bestand geprüft. Gericht, Datum und Aktenzeichen stimmen mit dem Datensatz überein.

1. Oberlandesgericht Dresden
   28. Mai 20202 OLG 22 Ss 369/20
2. Bundesgerichtshof
   21. März 20193 StR 333/18
   ECLI:DE:BGH:2019:210319B3STR333.18.0
3. Kammergericht
   24. Juli 20186 U 24/18
   ECLI:DE:KG:2018:0724.6U24.18.00
4. Oberlandesgericht Hamm
   5. Januar 20092 Ss 499/08
   ECLI:DE:OLGHAM:2009:0105.2SS499.08.00